De quem é a responsabilidade pelo crime de apropriação indébita tributária?

A criminalização do apropriação indébita tributária tem suscitado intensos debates a partir das decisões proferidas pelo Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do HC 399.109, e pelo Supremo Tribunal Federal, ao analisar os autos do RHC 163.334, nas quais se consolidou a tese de que “[o] contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do artigo 2º, II, da Lei 8.137/1990”.


No Direito Penal, a regra é a responsabilização do indivíduo, restando excepcionais as hipóteses de responsabilidade penal da pessoa jurídica. Contudo, há em nosso direito positivo, no altiplano constitucional, situações em que a pessoa jurídica pode ser responsabilizada penalmente, seja por crimes ambientais (artigo 223, parágrafo 3º) ou por crimes contra ordem econômica e financeira, e contra a economia popular (artigo 173, parágrafo 5º).


“Inequivocamente, o sócio” seria a resposta imediata do leitor atento. Resposta que, diga-se, estaria correta. Ocorre que, em que pese a singeleza da assertiva, definir qual sócio pode ser responsabilizado pela conduta de deixar de recolher o ICMS “de forma contumaz e com dolo de apropriação” dista de ser uma tarefa simples, principalmente diante da multiplicidade de questões que envolvem a responsabilização dos sócios no âmbito tributário.


Mas o que dizer em relação ao sócio que, conquanto minoritário, seja manifestamente a favorável à prática do ilícito, ou seja, não apenas tinha o pleno conhecimento de que não haveria o recolhimento do tributo devido como apoiou a apropriação dos valores recebidos?


Dois são os caminhos possíveis de serem adotados. Sob uma primeira perspectiva, poder-se-ia sustentar que se trataria de ato atípico, pois o sócio minoritário não teria condições de realizar o tipo penal descrito no artigo 2º da Lei 8.137/90, qual seja: “Deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos”. Não possuindo qualquer poder de ingerência na pessoa jurídica, não teria como recolher ou deixar de recolher o tributo devido por aquela. Ou seja, inexistindo autonomia para a prática do tipo penal, não é possível a sua responsabilização criminal.


Tal raciocínio está em linha com os enunciados prescritivos do CTN, quando tratam da responsabilidade dos sócios por débitos tributários das empresas. Se apenas o sócio com poderes de gerência pode ser responsabilizado pelos créditos tributários, nos termos do artigo 135 do CTN, não caberia responsabilizar o sócio minoritário. Pelos mesmos fundamentos que o próprio STF reconheceu, em excelente voto da ministra Ellen Gracie, a inconstitucionalidade do artigo 13 da Lei 8.620/93, na parte em que determinou que os sócios das empresas por cotas de responsabilidade limitada responderiam solidariamente, com seus bens pessoais, pelos débitos junto à seguridade social (RE 562.276).


o Supremo Tribunal Federal, que, no julgamento do RHC 163.334/SC, em dezembro de 2019, referendou a decisão do STJ e, por sua vez, deu novos contornos à criminalização dos ilícitos tributários, especificamente no que tange à espécie de apropriação indébita. O inteiro teor do acórdão foi publicado no último mês de novembro.


No REsp 1852129/SC, o STJ considerou atípica a conduta do contribuinte que não recolhera o tributo por quatro meses. Naquela oportunidade, pontuou o ministro Sebastião Reis Júnior que “os elementos probatórios coligidos rechaçam a existência de contumácia delitiva, pois, do que se colhe da moldura fática delineada na instância ordinária, a ausência do recolhimento do ICMS declarado consubstanciou um evento isolado na gestão da pessoa jurídica pois perdurou por um pequeno período de tempo (quatro meses), inexistindo menção a nenhum processo administrativo fiscal iniciado para apurar apropriação subsequente a esse lapso temporal” .


Nesse sentido, a decisão proferida no âmbito do RHC 163.334/SC pode acabar solucionando diversas injustiças da atual sistemática dos delitos tributários — que confunde sonegadores e devedores contumazes com meros inadimplentes — e ensejar a limitação de uma criminalização desmedida.

Por essas razões, entendemos que a racionalidade jurídica que fundamentou a decisão do Supremo Tribunal Federal traduz a exigência dos novos elementos típicos objetivos e subjetivos a todos os delitos de apropriação indébita tributária no Direito brasileiro.


Fonte; STJ e STF

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